霍利菲尔德：我和泰森的三番战肯定会打

刑事立法通过确定和保护法益，来具体化对宪法上基本权利的保障，而立法者具体化宪法的优先权应受到尊重。

最后，从处罚强度而言，《劳动教养试行办法》规定的劳动教养显然要重于《治安管理处罚法》规定的治安拘留。这也体现了1982年宪法的修改者扩大、而不是缩小艺术自由规范领域的目的。

读者的这种对号入座，就可能对历史人物的名誉权造成严重伤害，德国联邦宪法法院因此判定克劳斯•曼的艺术自由须对当事人的名誉权让步。三、艺术自由条款的规范目的 宪法第47条对艺术自由的保护，本身隐含了宪法对艺术问题的评价，这个评价可以成为探讨艺术自由规范领域的依据。从历史事实看，自由权的保障的确带来了文学艺术的繁荣。[17]在对艺术进行法律上的界定时，不能忽略艺术的这些特质。如果艺术作品的艺术层面距离其现实层面越远，那么就应当更多地考虑其艺术层面，优先考虑艺术自由的维护。

宪法学的思维却不局限于此，它从个案出发，却将相关法律本身的合宪性作为审查的对象，它的视角则更加宽阔。当然，这个难题并不为艺术自由条款所特有，因为对任何基本权利条款之规范领域的界定都会遭遇同样的问题，这是由于基本权利概念在语义和结构上的开放性所导致，而通过法律论证的方式在某种程度上消解这种开放性，正是基本权利理论的任务。我国宪法既将艺术自由界定为自由权的一种，却又将其置入社会权的体系之内，足见修宪者的深意了。

换言之，只有部分人类行为方处于艺术自由的规范领域当中，这也就意味着，从基本权利理论上说，只有当某种行为落入艺术自由的规范领域之后，才发生艺术自由的保护问题。近现代西方文学和艺术的发展建立在人的解放之上，而自由有了保障，人的精神面貌为之一新。在我国宪法第二章中，宪法第51条的位置十分特殊，它位于所有基本权利条款之后，而又位列义务条款之前。实际上，对艺术自由规范领域的划定不能离开艺术这个事物的本质。

[19] 另一方面，艺术的内涵也不能取决于普通民众的认知。[55] 那么，本案当事人的行为是否有违善良风俗呢？这必须从人类的性的羞耻感说起。

对于本案当事人的行为而言，有一个细节对于其行为之法律性质的界定具有重要意义。[35] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第79页。最后，从处罚强度而言，《劳动教养试行办法》规定的劳动教养显然要重于《治安管理处罚法》规定的治安拘留。这也体现了1982年宪法的修改者扩大、而不是缩小艺术自由规范领域的目的。

读者的这种对号入座，就可能对历史人物的名誉权造成严重伤害，德国联邦宪法法院因此判定克劳斯•曼的艺术自由须对当事人的名誉权让步。三、艺术自由条款的规范目的 宪法第47条对艺术自由的保护，本身隐含了宪法对艺术问题的评价，这个评价可以成为探讨艺术自由规范领域的依据。从历史事实看，自由权的保障的确带来了文学艺术的繁荣。[17]在对艺术进行法律上的界定时，不能忽略艺术的这些特质。

如果艺术作品的艺术层面距离其现实层面越远，那么就应当更多地考虑其艺术层面，优先考虑艺术自由的维护。宪法学的思维却不局限于此，它从个案出发，却将相关法律本身的合宪性作为审查的对象，它的视角则更加宽阔。

当然，这个难题并不为艺术自由条款所特有，因为对任何基本权利条款之规范领域的界定都会遭遇同样的问题，这是由于基本权利概念在语义和结构上的开放性所导致，而通过法律论证的方式在某种程度上消解这种开放性，正是基本权利理论的任务。实际上，从宪法学理论上说，即便当事人的行为丝毫没有影响到社会管理秩序，但这并不是使其得到宪法保护的充分条件。

宪法第51条的这种体系安排，使得它成为一个概括限制条款，适用于所有宪法本身没有明文限制的其他基本权利条款。这是因为，就艺术层面与现实层面的关系而论，当事人的行为过于现实化，其艺术层面的内涵几乎不存在，因为实难看出艺术家的性爱活动有什么特殊的艺术特质。[44]火点和光照合起来构成艺术作品，但是艺术的质素更多地体现在光照，而不在火点之上。反过来说，如果某种行为一开始就被排除于艺术自由的规范领域之外，则不发生艺术自由的保护问题。施泰因主张，对历史范例的单纯取材，相较于事实与诗意的结合，其显然处于次要的地位。综合考虑这几个方面的因素，可以认为我国宪法倾向于对艺术自由的规范领域做最广义上的理解，同时加重国家保护艺术自由的义务，从而提升对艺术自由的保护程度。

他因此同意米勒的观点，认为基本权利规范领域的既存结构无疑是宪法解释的标准。德国法学家耶林曾经说，目的是一切法的缔造者。

这一原则要求，立法机关选择的限制措施能够达到立法目的。[52]换言之，艺术场所这个要素，对于普通人之于艺术的认知具有相当的作用，它是一种较强烈的暗示，提醒人们在这个场所中发生的一切不同于普通人的生活，因此不宜以日常生活的眼光去对待。

因此，判断某种行为是否落入某一基本权利的规范领域，是解决所有基本权利问题的门槛条件。《治安管理处罚法》之所以将淫秽表演作为处罚对象，其目的之一就在于对善良风俗的保护。

不过，有必要指出的是，有益于人民只是获得国家鼓励和帮助的必要条件，是对受鼓励和帮助的人提出要求，而不是艺术的构成要件。[56]可以说，性行为是人类最为私密的行为，性行为的非公开化成为所有文明社会中性道德的最重要规则，也几乎是强度最高的准则。苏彩霞、时延安主编：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第341页。我国宪法第47条选择将艺术作为自己的规范对象，这一事实对于确定艺术自由的规范领域具有极重要的意义。

比例原则的意义在于，立法机关限制基本权利的手段必须与限制的目的相适应，不能不择手段而限制基本权利。1982年宪法第46条第二句则规定：国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。

[31]将艺术自由界定为一种自由权，主要隐含着对国家公权力的某种不信任。就本案而言，为了维护公共利益，立法机关本来有着宽泛的手段选择自由，例如立法机关既可以选择刑罚的手段，也可以选择行政处罚的手段。

从保护当事人合法权益的角度看，应当适用处罚较轻的法律。这一原则要求，在诸多限制基本权利的措施中，立法机关必须选择对基本权利限制最小的手段。

[42] See Frederick Schauer, Codifying the First Amendment: New York v. Ferber, 1982 Sup.Ct.Rev.285,316. [43] 茅盾著：《关于历史和历史剧》，作家出版社1962年版，第127页。另一位德国艺术理论家也主张艺术必须远离日常生活，从现代生活中抽身出来。即便从特别关系优于一般关系的原理看，也应当适用《治安管理处罚法》的规定。[53]换言之，如果国家的限制措施不能通过比例原则的审查，即表明该限制措施不具有合宪性，同时也说明当事人的行为应当得到宪法的确定保护。

[16]按照康德的看法，在艺术的判断上不能有任何规定的法则，它排斥一切规定和规则，它不能要约在任何一个公式里。其选择的限制手段相对较为轻微。

[10] [德]亚图•考夫曼著，吴从周译，颜厥安审校：《类推与事物本质》，学林文化事业有限公司1999年版，第93页。这个界线既不能由官方来权威性地划定，也不能取决于普通民众的认知。

在这方面，不要横加干涉。从上述三个方面看，本案应当适用《治安管理处罚法》，公安机关适用《劳动教养试行办法》属于适用法律错误。